职务犯罪治理与刑事对策--游伟 [复制链接]

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只看楼主倒序阅读使用道具楼主发表于: 2009-07-25

职务犯罪治理与刑事对策

———游伟在中国浦东干部学院中纪委局级干部培训班上的演讲

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　　主讲人简介

　　上海市政协委员、市第一中级人民法院副院长。兼任民盟上海市委常委、市委法制委员会主任，国际刑法协会中国分会理事、中国犯罪学研究会常务理事、华东政法大学司法研究中心主任、北京师范大学刑事法律科学研究院教授等职。出版法学教材、专著10部，在《中国法学》、《法学研究》等刊物上发表论文80余篇。

　　在权力制约的机制上存在着漏洞

　　权力滥用与职务犯罪的控制与治理，是一个全球性的研究课题和实践难题。特别是在发展中国家，它更是社会公众普遍关心的焦点问题。职务犯罪对执政基础和社会肌体具有的严重破坏力已经无须论证，但权力腐败的状况及其表现形态，则与一个社会的政治、经济和公共权利运行的体系，以及整个社会的治理结构密切关联。
　　自1989年开始，我国检察机关立案调查的职务犯罪案件数逐年递增。这一方面证明了在中央统一部署和领导下，我国反腐败的决心和实际力度的加大，但另一方面，也确实反映出社会转型时期我国官员犯罪的严重程度及其控制状况。根据统计分析，被查处的职务犯罪数字中的绝大多数案件都是发生在党中央提出进一步加大反腐败力度的时期，反映出“顶风作案”的现象十分严重，官员腐败甚至呈现出现了“前腐后继”的态势，刑法惩治职务犯罪的正向功能尚未充分、有效地发挥出来，我们在权力制约的机制上还存在着一些漏洞和严重问题。同时，就全国范围上看，“三机关一部门”（即党政机关、行政执法机关、司法机关和经济管理部门）工作人员犯案频繁，成为廉政监督的重点。在职务犯罪中，受贿犯罪的比例最大，中共党员犯罪居高不下，“一把手”的犯罪比例不低。直接表明了它们与权力缺乏有效制约的紧密关联度。
　　从司法角度来看，职务犯罪的取证非常困难，检控不易。比如，受贿案件大多表现为“一对一”的证据状态，犯罪“黑数”较高。根据国际上犯罪学的研究成果———
　　“黑数”理论，在职务犯罪问题上，实际查处的是实际发生的1／6，另外5／6并不一定被揭露和判罚。如果按照这样的比例来推算官员的腐败状况，问题的严重性不可小觑。有时，在同一个单位的某一个特定岗位上，甚至会出现多任领导先后“落马”和上下级多名干部同时“下水”的“群蛀”现象。可见，我们反腐败任务的艰巨性和复杂性。
　　从研究的角度上来看，我们还必须不断完善一套切实可行而又十分有效的防控措施。江泽民同志早在多年前的中纪委全会上就曾提出，党员领导干部的家庭财产应当公布，接受社会监督，这叫做“阳光法案”。但这涉及到官员的隐私权和国家利益的权衡问题，应该通过国家立法的形式去解决，并且应当考虑明确规定需要公布家庭财产状况的官员等级。我国现在正在实行的副处级以上领导干部进行个人收入登记制度，是每半年内部登记一次，其审查和监督还缺乏相应的操作规范。所以，这项制度还不是真正意义上的“阳光法案”。如果有了家庭财产申报、公告制度，既有利于民众监督，也可以直接把没有申报的财产推定为违法所得，适用相应的刑法条文予以处罚。

　　检察机关不得不做出“放一”还是“放二”的选择

　　我国现行刑法中有了“巨额财产来源不明罪”，最高法定刑是有期徒刑5年。这个罪名的设置赋予作为犯罪嫌疑人的原国家工作人员一种特定义务，那就是：当其个人拥有的财产明显超过合法收入、差额巨大时，当司法机关责令其说明巨大差额的来源时，就必须加以说明，否则将以非法所得论并处以刑罚。
　　从实践情况看，现在通常是在司法机关查处具体的贪污贿赂案件发现该国家工作人员另外有不明来源的巨额财产时，才出现这一罪名的适用问题。也有人提出，此项罪名在刑罚上的设置偏轻，似有鼓励犯罪分子不交待的嫌疑，因为它的定罪数额标准一般在30万元以上，而法定刑却很低，最高才5年有期徒刑。如果查明“非法所得”是贪污、受贿所得，根据现行刑法规定，都要处以10年以上有期徒刑。但我认为，这一犯罪的设置原本就是建立在巨额财产的来源无法查清的基础之上的。从这个角度上看，它事实上是一个“兜底”性条款，就像现在的持有毒品罪一样，法定刑都要低一些。当然，在查处巨额财产来源不明案件中会遇到许多特殊情况。比如，嫌疑人坚决不说明巨额财产的差额来源，有的甚至是因为自己独占了父母的巨额遗产，由于情面等关系不愿意说明，这能否在定罪以后予以改判，等等。法律在具体运用时会遇到许多问题，它究竟是属于法律设置本身的问题，还是属于操作层面上的技术性问题呢？在实际处理涉嫌职务犯罪案件的过程中，常常对证据的要求比较严格，为了控制腐败的需要，我们有时不得不采取一些特殊的刑事政策，并逐步将它们法制化（刑事入罪）。
　　事实上，现在的反腐败措施在法律、政策层面上都面临很多的难题，有些确实需要从刑事政策指导立法、司法的层面上去加以研究解决。比如有些人大代表、政协委员对检察机关很少处理行贿犯罪表示不满意。事实上，在具体操作上，行贿是难以按照人们一般期待的那样去“严厉”打击的。因为证明受贿犯罪，常常需要稳定的行贿者的证言去佐证。就个案而言，有时严厉惩处行贿的政策，反而会使行贿、受贿都因证据上的原因（孤证），难以得到真正的处罚。所以，在“放一个”还是“放两个”的问题上，司法机关不得不做出“放一个”的选择。这也是在追求刑事追诉效益的最大化。为了加大反腐败的力度，有时我们不得不采取一些特殊的刑事政策，而这些政策与现行法律的规定并不完全吻合。例如在行贿罪方面，法律上有一条限制，就是要求行贿犯罪的构成必须是行为人为了谋取“不正当利益”。也就是说，如果不是谋取不正当利益，就没有刑法意义上的行贿犯罪可言。一般认为，打击受贿必须要打击行贿，就像打击盗窃必须要同时打击窝赃、销赃一样。但是，受贿与行贿这两种犯罪又有各自明显的特殊性。在犯罪证据方面，常常是“一对一”的状态。因为交易如果是单一的话，安全系数就会比较高，人多就麻烦。这是行贿、受贿人都十分清楚的。在查处受贿犯罪时，被告人的行为需要相应的证据去印证。我国《刑事诉讼法》有关证据的条文明确规定：只有被告人口供，没有其他证据印证的，不能定罪。因此，司法机关突破行贿人是必然的思路。如果行贿人不承认，往往就不能定对方为受贿罪。
　　所以，为了惩治受贿人，我们必须与行贿人进行“交易”，因为行贿人也会想到，如果其印证了受贿，首先要承担某些非主流的道义上的责难（这是中国人情社会的特点使然）。其次，其必然还要考虑自身的某些利益。因为承认通常就意味着证明自己构成了行贿罪，基于趋利避害的人类本性，我们可以想见，又有多少行贿人愿意主动承认呢。所以，我们如果不针对行贿人制定一些特殊“政策”，就很容易出现两者都要放过的局面。于是，检察机关不得不做出“放一”还是“放二”的选择。这大概就是许多国家污点证人制度形成的原因，也是针对行贿犯罪嫌疑人的一种特殊的“控辩交易”，是惩治腐败的刑事诉讼实践中的一种既是不得已，但也是理性、明智的选择。

　　关键是培养官员的德性和健全权力的制衡机制

　　在反腐败问题上，由于犯罪“黑数”较高，证据要求较严，检控不易。因此，在司法上做一些有限制的“控辩交易”，是合理性的选择。这是刑事政策在司法上的应用，是利弊权衡选择的结果，其目的，就是取得惩治腐败犯罪的利益最大化。
　　谈到“交易”，就要讲经济效益，实际上是讲成本核算，要研究“投入”和“产出”的关系，它是一种分析问题的工具。这种司法上的交易，从形式上看，似乎突破了行贿罪某些法律条款的规定。
　　但我认为，目前可以对情节并不十分严重的行贿行为，通过援引刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的”，给予非犯罪处理。这种不得已的“解释”适用在很多法律、社会现象中都是存在的，所以，我们不能很形式化地对它们加以否定性评价。它有其存在的政策合理性因素，关键是要找出合理性的根据。这是从微观上打击具体职务犯罪所作的考虑。当然，从宏观角度上考虑，行贿不断，受贿很难在根本上遏制。但这并不是说受贿行为在本质上是由行贿行为引发的。我始终认为，官员腐败（尤其是受贿犯罪）的重要成因，主要是权力缺乏有效的制约和监控，我们反腐败的主要任务，就是要加强对权力的科学、分散设置和建立良性的权力制约机制。在权力过分集中、制约机制不健全的情况下，再严厉的刑罚也难以遏制腐败现象的滋生和蔓延。
　　前些年，我主持下的华东政法大学司法研究中心，曾与上海市检察系统联合召开了一次“预防领导干部职务犯罪理论研讨会”。当时检察机关提供的数据是：上海市厅局级领导干部的职务犯罪5年来呈下降的趋势。原因是什么呢？看来科学的权力设置，以及加强对官员权力的综合制约，是最为关键的。前一段时间，很多学者都在讨论“高薪养廉”的问题。我想，如果公务员不断地加薪，那么，对于如此众多的官员，社会（老百姓）的负担就会非常之重。但是分配到个人，加的薪水也算不了什么。所以，我对公务员加薪，一直持着“谨慎欢迎”的态度。“贪欲无限”，试图通过不断加薪去遏制官员腐败，一来社会不能接受和承受，二来也不会真正奏效。关键是培养官员的“德性”和健全权力的制衡、制约机制，其他都是辅助性的。所以，反腐败仍然任重而道远